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Definições sobre a guarda compartilhada no Direito de Família: aspectos da Lei 13.058/2014.

 

 

Guarda no âmbito do Direito Brasileiro de Família, é a denominação dada ao dever de cuidar, dos pais em relação aos filhos. A guarda compartilhada é aquela exercida de forma conjunta por ambos os genitores, na qual os filhos convivem com ambos os pais.

 

Nesta modalidade, não se pergunta quem será o guardião detentor da presença física dos filhos, não interessa quem tem a custódia da prole ou qual deles passa mais tempo na companhia dos mesmos e sim a repartição deste múnus atribuído aos genitores, que é o cuidado com os filhos. Basicamente, compartilha-se a responsabilidade de zelar pela saúde, educação, criação e lazer deles.

 

A essência da guarda compartilhada e sua aplicação decorrem não só do interesse dos filhos, mas também dos genitores, na medida em que aquela seria o garantidor de que haverá a continuação do exercício do poder familiar após a separação e ou divórcio do casal.

 

Na guarda compartilhada, diferente do que se imagina, deve ser fixado um único lar que servirá como referência de residência e domicílio dos filhos. Assim, mesmo que o filho more com um dos genitores isso não restringirá o seu próprio direito de conviver com o outro genitor, conhecer suas origens, ter acesso à sua família também. Em outras palavras, o filho não precisa escolher o pai ou a mãe, como na maioria das vezes é o desejo subjetivo dos pais.

Pode-se dizer que nesta modalidade a nomenclatura guarda é sutilmente substituída pela convivência, uma vez que, aos filhos é assegurado o direito de conviver com ambos os pais, bem como ter livre acesso ao guardião que reside em outro lar parental.

 

Enfim, a finalidade desta é exatamente manter a igualdade dos genitores no que diz respeito às decisões que deverão ser tomadas em relação aos filhos, ou a sua corresponsabilidade, preservando-os sempre, seja no âmbito existencial ou financeiro.

 

A partir da Constituição Federal de 1988, houve uma verdadeira revolução no âmbito do direito civil, de modo que, o enfoque patrimonialista presente no Código Civil de 1916, deu lugar aos direitos individuais dos cidadãos, surgindo com isso, princípios basilares, tais como a dignidade da pessoa humana, e no âmbito do direito de família, mais especificamente, o princípio da afetividade assumiu destaque.

 

Diante disto, o conceito de família adotou novos rumos, abarcando, além do princípio supracitado, os princípios da igualdade entre seus membros, do respeito às diferenças e principalmente, do melhor interesse do menor.

Tal “revolução” nos direitos sociais refletiu no Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, que positivou regras que privilegiaram os direitos individuais, visando a proteção integral do menor, dando a ele o status de sujeito de direito, na condição especial de desenvolvimento.

Em consequência disto, houve uma mudança no conceito do poder familiar, que assumiu o múnus compartilhado pelos pais, visando primeiramente a garantia do melhor interesse da criança.

 

Assim, os deveres dos genitores nas relações familiares, expressamente previstos nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal, refletem a nova configuração familiar, prevendo a proteção integral da criança, do adolescente e do jovem pela família, pela sociedade e pelo Estado com prioridade absoluta, ou seja, as questões referentes ao melhor interesse do menor devem ser sempre, priorizadas. Em sintonia com a Constituição Federal de 1988, os artigos 3º e 4º do ECA, ampliam o entendimento sobre a proteção integral dada a criança e ao adolescente.

 

A guarda compartilhada é um instituto que vem sendo estudado e moldado ao longo dos anos, sempre, com o foco na ampliação da proteção do melhor interesse do menor. Por óbvio toda discussão de guarda tem por base garantir tais interesses, que devem prevalecer sobre os dos próprios pais, ainda que, teoricamente, sejam eles os aptos a dizerem quais seriam os interesses dos filhos. 

Muitas vezes na discussão de guarda de menor, o pai, a mãe, ou ambos estão muito fragilizados pelo da conjugalidade e não conseguem se desvincular das mágoas advindas do término da relação e acabam usando os filhos para se atingir. São vários os casos em que os pais não conseguem por os filhos em primeiro plano, pois ainda subsistem mazelas decorrentes do divórcio.

Nesta toada, entende-se que a guarda compartilhada é a que mais possui vantagens, não somente em prol dos filhos, mas da família como um todo que não se dissolve nunca, apenas se transforma.

Com a imposição atual desta modalidade, os pais necessariamente terão que se entender e esquecer, por força maior dos motivos ensejadores do divórcio, se abrindo para o diálogo e preservando diretamente o melhor interesse dos menores envolvidos.

 

Com o compartilhamento da guarda e consequentemente da corresponsabilidade dos genitores em relação aos filhos, as medidas prejudiciais ao desenvolvimento da criança, poderão ser parcialmente sanadas haja vista a presença igualitária de ambos os pais em suas vidas e na criação obrigatória conjunta.

 

A obrigatoriedade da guarda compartilhada em detrimento das outras modalidades é positiva na medida em que, em grande parte dos casos, o genitor, utiliza desta prerrogativa “guardião” para alienar o filho, por meio de interferências abusivas, tornando-o resistente, e até mesmo, contrário ao convívio com o outro genitor.

 

Além disso, a relação conjugal não pode ser confundida com a parental, que diferente da primeira, não se extingue com o término da relação amorosa, mas perpetua-se pelo resto da vida. Logo, um genitor divorciado, é tão genitor quanto um casado, sendo a ele inerentes todas as atribuições do poder familiar, destacando-se a guarda, por ser a que viabiliza o exercício de todas as outras funções parentais, elencadas no artigo 1.634, do Código Civil.

 

Portanto, em prol do melhor interesse da criança, cabe aos pais amadurecerem o comportamento adotado diante dos filhos em comum, visando a efetivação da guarda compartilhada, através da superação dos conflitos que tenham ou possam vir a ter.

 

 

EFICÁCIA DA GUARDA COMPARTILHADA PÓS FIXAÇÃO.

 

A guarda compartilhada é certamente ou pelo menos teoricamente falando, a mais recomendada e atualmente imposta, a que mais preserva o interesse do menor, é a mais justa para ambos os genitores. Entretanto, funcionará de forma excelente quando os pais não tiverem nenhum resquício advindo do término da relação conjugal, o que na maioria dos casos inexiste.

O problema vem justamente na prática, que é realmente a questão relevante/importante. Nela os cônjuges se digladiam, se ofendem, não se comunicam e basicamente se tornam piores inimigos em razão dos motivos ensejadores do divórcio, ou seja, não possuem de fato, nenhuma aptidão, absolutamente nada que os qualifiquem para compartilharem o múnus da guarda.

 

É claro que a guarda compartilhada é a melhor opção, mas como demasiadamente frisado, é preciso um mínimo de convivência entre os pais separados. Aliados a esta harmonia das partes é determinante que os juízes trabalhem em conjunto com os profissionais das equipes das Varas de Família e central de psicologia, para que possam mostrar detidamente aos pais a importância em compartilharem esse múnus e não somente impor isso aos mesmos.

 

Após a fixação da guarda compartilhada é essencial que os magistrados determinem a remessa dos autos para a mediação, onde profissionais capacitados irão de maneira progressiva conciliar e explicar aos pais em conflito, a premente necessidade em priorizarem os filhos em detrimento dos próprios interesses.

 

Para que a lei tenha validade pós fixação, é importante que o próprio judiciário se assegure que o compartilhamento venha sendo feito de maneira salutar e não somente decidir, extinguir o processo e deixar que as partes se entendam. É preciso entender que uma imposição pode causar a revolta nos genitores e isso poderá refletir diretamente nos infantes.

 

A questão aqui discutida é muito mais complexa do que simplesmente elencou o legislador. Bem da verdade é que o judiciário precisará entender que o serviço à sociedade só aumentou. Agora a responsabilidade do magistrado e de todos os profissionais envolvidos vai muito além de somente fixar a guarda com o apoio da lei e “lavar as mãos”.

 

CONCLUSÃO

 

A guarda compartilhada, via de regra, vem sendo estudada ao longo dos anos, sempre com o foco na ampliação da proteção do melhor interesse do menor, pois como bem disse a Constituição da República Federativa do Brasil, o menor e o adolescente, devem ser prioridades absolutas, para a família, a sociedade e o Estado.

 

O objetivo da lei da guarda compartilhada obrigatória foi propiciar a responsabilização e a coparticipação de ambos os genitores na vida dos filhos. Contudo a mesma não se preocupou com o aspecto impositivo da norma, independente de haver ou não, um mínimo de harmonia necessária entre os ex-cônjuges. Em que pese ser a modalidade de guarda que mais atende os interesses de todos os envolvidos, os cuidados para com a sua fixação forçosa deverão ser redobrados.

 

Como visto quando não há uma relação harmoniosa entre os genitores, a guarda compartilhada pode ser considerada inicialmente inviável, tendo em vista que a criança tornar-se-ia objeto de disputa entre os pais, que não sabem separar a relação conjugal da parental. Por isso é importante que todos os envolvidos em cada caso específico se mantenham empenhados em ajudar a família a se moldar, a entender o que é a guarda compartilhada e sua importância, principalmente no tocante aos interesses dos menores.

 

Na prática, que é realmente a questão relevante/importante, é primordial que haja essa ação conjunta por parte do magistrado, dos psicólogos, profissionais da mediação e também dos genitores, para que a família em geral se adéque às regras do compartilhamento efetivo da guarda dos filhos.

 

Portanto, a imposição da guarda compartilhada por ter o caráter obrigatório e não observar a harmonia mínima entre os genitores para o exercício do cuidado compartilhado provocará, como consequência, um estado letárgico, no decorrer dos anos, em todos os envolvidos no processo. A inobservância das nuances de cada caso concreto, a falta de empenho, continuidade e manutenção da guarda compartilhada implicará em sua ineficácia. Em cada caso concreto, o magistrado deverá prolatar sua decisão, pautando-se em todas as tentativas frustradas ou não em atribuir a guarda compartilhada. Caso detecte o contrário, esgotados os meios de prova, poderá então deixar de lado a lei e basear-se nos princípios constitucionais, escolhendo então a forma mais adequada aplicável aquele caso, quer seja, guarda compartilhada, unilateral ou alternada.

 

 

 

 

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